El debate sobre el aborto ha sido una constante en las últimas décadas. Su acceso, a principios del siglo XX, estaba restringido y era ilegal en casi todos los países del mundo, a excepción de China, circunstancia que cambia durante la segunda mitad del mismo siglo, en el que numerosos países establecieron leyes que permitían la interrupción del embarazo bajo determinadas circunstancias y por distintos motivos. A partir de ese punto hasta hoy han surgido tesis, teorías, discusiones, debates y no debates, avances y retrocesos sobre el tema, de tal manera que no se puede afirmar que el derecho a decidir esté completamente justificado y consolidado, ni siquiera en los países con las legislaciones más liberales.

Puebla se suma a los catorce estados de la República que despenalizan el aborto hasta las doce semanas de gestación, todavía menos de la mitad en el país; y es así que con 29 votos a favor, 7 en contra y 4 abstenciones, los legisladores poblanos hacen historia en medio de severas críticas y efusivos aplausos de las posturas extremas.    

Vale la pena recordar un antecedente importante en la materia emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuya sentencia derivada de la Acción de Inconstitucionalidad 148/2017, bajo una argumentación jurídica racional se decidió declarar inconstitucional la penalización del aborto en el Estado de Coahuila cuando mujeres y personas gestantes decidan voluntariamente interrumpir su embarazo. Esta decisión se estima, que es una continuación del análisis que se hizo en el año 2007 a la llamada Ley Robles en la Ciudad de México aunque menos incluyente en cuanto a la participación de especialistas de las diferentes materias que involucran el tema y con la innovación de incluir el término de "personas gestantes", en congruencia con el derecho a la inclusión y no discriminación previsto en la Reforma Constitucional de 10 de junio de 2011 al título Primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Esta sentencia abre la puerta para homologar en todos los Estados la no tipificación de este delito bajo los parámetros y estándares analizados e impone a los poderes legislativos  de los entidades la obligación de modificar  sus respectivos Código Penales para eliminar las penas de cárcel a las mujeres y personas gestantes que decidan interrumpir su embarazo, pero también constituye un tema con dilema bioético a partir de la implicación del derecho humano a la vida tutelado por la Convención Americana de Derechos Humanos que en su artículo 4 establece literalmente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Esta disposición internacional desde una interpretación literal, excluye al Estado mexicano de tutelar el derecho a la vida desde el momento de la concepción, pues la palabra “en general” permite la excepción prevista en la sentencia en análisis sin que sea posible argumentar inconvencionalidad de la ratio decidendi de la Corte que a través de este precedente tutela el derecho humano de libertad de mujeres y personas gestantes a decidir. Sin embargo y tomando en cuenta que los derechos humanos no son absolutos y que su límite está en el derecho de los demás, valdría la pena cuestionar hasta qué punto las olas feministas fueron un punto de presión social para el pronunciamiento de esta decisión, pues frente a este nuevo derecho humano otorgado por la Corte está el derecho humano de objeción de conciencia de profesionales de la salud, que fue cuestionado en la Acción de Inconstitucionalidad 54/2018 en el que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 10 bis de la Ley General de Salud, así como de los artículos Segundo y Tercero Transitorio del Decreto publicado el 11 de mayo de 2018 que establecían de forma amplia la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería; pero se olvidaron de la NOM-046-SSA2-2005 “Violencia Familiar, Sexual y Contra las Mujeres. Criterios Para La Prevención y Atención” y por  los artículos 6, 11 y 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que preserva el derecho de los profesionales de la salud a no ser obligado a actuar conforme a un deber jurídico, contra las convicciones más arraigadas del fuero interior o la propia conciencia, sin que esto implique violación alguna a los derechos reproductivos de la mujer, pues a través de la referencia se hace efectivo dicho derecho (1). Se sostiene lo anterior, porque si tomamos en consideración que una de las características de los derechos humanos es que cuentan con la misma jerarquía, luego entonces, desde un análisis de equidad y proporcionalidad, el Estado está obligado a garantizar tanto los derechos de las mujeres y personas gestantes que deciden interrumpir su embarazo, como el de objeción de conciencia de los profesionales de salud que, atento a sus convicciones éticas y morales, se niegan a participar en esta práctica.

A diferencia de las anteriores sentencias de la Corte en materia de interrupción del embarazo, en las que se hizo una deficiente argumentación tal y como lo analizó Manuel Atienza en su obra Curso de Argumentación Jurídica (2), en esta resolución la Corte sí realiza un tema de ponderación entre el valor de la vida con el de la autonomía de la mujer, la protección de la salud, etc., para llegar a la conclusión de que estos últimos valores pesan más que el de la vida de un embrión hasta la semana doce de su desarrollo; sin embargo se estima quedó incompleto al no tomar en consideración la NOM-046-SSA2-2005.

Con la resolución de la Acción de Inconstitucionalidad 148/2017, se sentó un importante precedente del libre desarrollo de la personalidad, deducido del similar obligatorio de la Corte a partir de la reforma Constitucional al artículo 94 fracción XII (3) y con base en la observancia obligatoria de las autoridades jurisdiccionales respecto de la jurisprudencia del Pleno de la Corte que siente precedente por mayoría calificada, cualquier mujer o persona gestante no será sancionada por ejercer su derecho humano de libertad sexual o reproductiva siempre y cuando dicha interrupción esté situada dentro de las doce semanas.

No pasa inadvertido para este análisis, que en la sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 148/2017 algunos ministros cuestionaron el término de doce semanas considerándolo limitativo al derecho de libertad de decidir de la mujer, sin que en su debate hayan arribado a una postura coincidente de la ratio decidenti (4), y se limitan a argumentar que la decisión obedece a juzgar con perspectiva de género, es decir a partir de las situaciones de desventaja que, por cuestiones de género, discriminan e impiden la igualdad; que el acercamiento a la problemática definida parte de cuestionar los estereotipos preconcebidos en la legislación respecto de las funciones de uno u otro género, así como actuar con neutralidad en la aplicación de la norma jurídica en cada situación, toda vez que el Estado debe velar por que en toda controversia jurisdiccional, donde se advierta una situación de violencia, discriminación o vulnerabilidad por razones de género, ésta se tome en cuenta, a fin de visualizar claramente la problemática y garantizar el acceso a la justicia de forma efectiva e igualitaria.

Bajo esta perspectiva, podemos sostener que la decisión de los legisladores poblanos representa el exilio de la intromisión punitiva del Estado a la vida privada de la mujer y constituye un instrumento legal para la tutela del libre desarrollo de su personalidad, de su salud reproductiva, de la vida y del derecho a mantener la privacidad de sus decisiones; sin embargo desde el punto de vista bioético y bajo una óptica de ponderación de derechos dentro del ámbito constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, valdría la pena cuestionar una disposición constitucional que por una lado coloca en el mismo status jurídico  a una persona nacida y a una en gestación cuando su expulsión del vientre materno deviene de un acto no consentido, pero por otro lado su conceptualización en los código penales trastoca el orden jurídico nacional por la propia conceptualización del tipo penal y por lo tanto se debe declarar inconstitucional, dado que antropológicamente qué certeza hay para tutelar derechos de una persona nacida y una en gestación con doce semanas y un día de gestación. Ante todo esto, y como un ejercicio de congruencia, resulta urgente que los Congresos reformulen la definición de aborto para no crear impunidad en el aborto no consentido.

(1) Entre los derechos de los profesionales de la salud y los derechos de los pacientes se mantiene un equilibrio a través de la referencia. Un profesional de la salud puede negarse a atender un paciente, pero lo debe transferir sin objeción a otro profesional de la salud que puede proveer lo solicitado por el paciente. (Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica)
(2) Curso de Argumentación Jurídica, ATIENZA, Manuel, Editorial Trotta, 2013, p. 568
(3) Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 11 de marzo de 202.1
(4) Curso de Argumentación Jurídica, Atienza, Manuel, p. 95. El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla, sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que el propio juez, al resolver un caso. De una manera, invoque como ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opiniones incidentales y razones para decidir.